一、何为“幽灵抗辩”

“幽灵抗辩”又被称为“海盗抗辩”，这一称谓源于我国台湾地区士林地检署所经办的一起海上走私案件。我国台湾地区士林地检署控诉一起海上走私案，在法庭上被告人声称其不是走私，而是在海上遇上了海盗，海盗将其鱼货抢走，并丢到自己船上1000盒香烟，并非走私香烟，自己也是受害者。法院认为检察机关无法证明被告人的抗辩理由不存在，因此判被告人无罪。但自此案判决后，许多走私犯都以此作为抗辩理由，由于让检方去证明是否存在海盗抗辩情形如同寻找“幽灵”一般困难，故常称其为“幽灵抗辩”。 “幽灵抗辩”具有三个特点：一是该辩解属于被告人提出的积极抗辩，是被追诉人针对检察机关对其犯罪的指控，提出的与被控罪行无直接相关的积极主张，并以此间接地否认被指控的罪行，其本质是被告人对控方所作出的犯罪事实推定的否认，但又是一种肯定性辩护主张，属于典型的积极抗辩，与犯罪嫌疑人、被告人对检察机关的指控予以简单否定的消极否定具有明显区别。 二是该辩解属于难以查证的诉讼主张，由于被告人提出的此种抗辩理由虚无缥缈，再加上有时会涉及国家秘密等，使得这种理由很难被证实，因而被告人的此种主张难以查证。 三是其属于犯罪嫌疑人的供述和辩解，系法定的证据种类，根据我国《刑事诉讼法》关于证据种类的规定，犯罪嫌疑人的供述和辩解属于八种法定的证据种类之一。因此，“幽灵抗辩”是一种积极抗辩，是犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解的一种表现形式，其作为刑事诉讼证据形式之一，如果具备真实性、合法性、相关性，可以采信作为定案的依据。

“幽灵抗辩”是刑事被告人在刑事诉讼中针对检察官的有罪控告，为减轻或者免除其刑事责任而提出的难以查证的辩解。

“幽灵抗辩”所产生的证据法上的问题主要集中在两个方面：

第一，在被告人提出“幽灵抗辩”的情形下，被告人是否应当同时承担举证责任？换言之，被告人对自己提出的有利于己的主张是否有义务举证予以证明？

第二，检、法机关对于被告人的抗辩是否承担举证责任？承担何种举证责任？对于被告人提出的“幽灵抗辩”，检、法机关应当如何应对？

二、实务中常见的３种"幽灵抗辩"及对策

第一种，被告人针对犯罪构成要件中的“以非法占有为目的”或“明知”等要素，抗辩自己“没有非法占有的目的”或者“不明知”。这类抗辩多发生在走私犯罪、毒品犯罪等犯罪类型中，因为毒品犯罪是故意犯罪，根据犯罪构成要件的理论，如果从某个人身边或住处或特定部位发现毒品，该人必须“明知”是毒品才构成犯罪，如果该人不“明知”则不构成犯罪。而在司法实践中，侦查机关查获毒品犯罪时，绝大多数情况下，被告人都会辩称“我不知道”，而对于司法机关来说，由于毒品交易往往秘密进行，并且双方都是自愿交易，不会出现特定的被害人，因此要证明被告主观上是“明知”也十分困难。因此，司法实践中对这类案件经常是将犯罪嫌疑人抓起来又无罪释放，既起诉不了，也判不下去。这类案件的频繁发生，严重影响了我国对毒品犯罪的打击力度，往往造成对贩毒分子的放纵。例如，在云南省某边境城市火车站，公安人员在站台上发现刚刚下车的某甲形迹可疑，遂对其进行检查，结果发现其随身携带的皮包中藏有三包毒品，毒品外面还包裹了一层用来逃避缉毒犬嗅觉检查用的辣椒和胡椒粉。然而某甲却对此辩称：“有朋友让我帮他带几包茶叶，我不知道是毒品”。但他对所谓的“朋友”既不提供具体的住址，也不提供真实的身份。对策：针对被告人提出的“以为是朋友所带茶叶”的抗辩，检察官应当针对下列事实积极进行补充举证：如被告人将毒品用辣椒和胡椒粉包裹，明显是为了躲避缉毒犬的嗅觉检查；被告人将毒品深藏于其随身携带的皮包中间，周围用多层衣物有规则地予以缠绕，查明其知道毒品的价值；被告人下车时不从自己所在的3号车厢下车，因为3号车厢下车处有公安人员重点检查，反而绕到后面的9号车厢下车，也间接表明其知道自己携带的是违禁物品；等等。通过上述间接事实，运用经验法则我们可以合理推断出被告人对其皮包中的毒品是“明知”的。

第二种：被告人针对检察官指控其犯有盗窃罪或收购赃物罪，抗辩自己持有的物品系“善意取得”。在盗窃罪以及收购赃物犯罪中，除非侦查人员抓获现行犯罪；否则，犯罪嫌疑人、被告人往往都会辩称其所持有的物品系购买得来的，但是，对于卖主的详细情况，往往以不知情为由予以搪塞，其目的旨在利用民法上的善意取得制度为自己脱罪。例如，某甲骑着自己的电瓶车至市区购物，暂时将电瓶车停于路旁，待购物出来，却发现其电瓶车已失去踪迹，于是立刻在附近找寻，不久发现某乙所骑的电瓶车正是其所遗失的电瓶车，且车身已刷上其他颜色的新漆，某甲跟踪某乙回到其住处后，立即报案将某乙查获，但是某乙称：“我没有盗窃也没有收购赃物，该电瓶车是我在旁边的农贸市场向某丙以正常市价买得的，我并不知道是偷来的”。而对于卖主某丙的具体情况，某甲则辩称此前没见过，此后也没见过。对策：针对被告人提出的“赃车系合法所得”的抗辩，检察官可根据下列间接事实进行举证，如被告人取得或持有赃车的时间、地点与该车被盗窃的时间、地点相当接近；失窃地附近10公里之内并没有被告人所声称的农贸市场；被告人有掩饰该车的迹象，如给车喷上了其他颜色的新漆；被告人有多次盗窃电瓶车的前科；等等。通过上述间接事实，运用经验法则我们可以合理推断出被告人不可能是合法拥有该车。司法解释（机动车）：有下列情形之一的，可视为应当知道是赃车，但有证据证实确属被蒙骗的除外：1、在非法的机动车交易场所和销售单位购买的。2、机动车证件手续不全或者明显违法规定的。3、机动车发动机号或者车架号有更改痕迹，没有合法证明的。4、以明显低于市场价格购买机动车的。

第三种，被告人针对检察官指控其犯有贪污受贿罪，抗辩钱财已“用于公务支出”。被告人针对“赃款用于公务支出”提出“幽灵抗辩”，检、法机关又该如何应对？这又是一个现实的难题！例如，某甲系A公司所属全资子公司B公司的经理，全权负责公司的日常经营活动。2008年5月，A公司总经理发现某甲在采购一批原材料时，增设了进货环节，从中侵吞了单位钱款74万余元，由此报案。到案后，某甲对获取了上述款项没有异议，但是提出，已向A公司总经理汇报，上述款项均用于公司公关活动，即用于向公司所在地的区领导、市领导以及各个部门领导赠送礼券等物品，并提供了具体的名单，该公司所在地的区主要领导、部分市领导赫然在名单之中。但是，某甲无法说明具体公关的事项，对于具体的钱款数目、时间、地点等，某甲则声称因为时间过长，又没有作账，已经记不清了。对策：针对被告人提出的“赃款用于公务支出”的抗辩，检察官可以根据下列间接事实进行举证，如甲所在的A公司董事长否认甲曾向其汇报过公关的事项，甲也始终无法说明具体公关的事项；甲供述的单位同行人员否认与其一同进行过上述公关活动；对甲的个人账户进行调查的结果表明，甲在生活中一直喜欢挥霍，其消费能力和记录远远超出其合法收入，等等。通过上述间接事实，运用经验法则我们可以合理推断出被告人所主张的“赃款用于公务支出”的抗辩事由实际上并不存在。

三、被告人幽灵抗辩的后果对于检察官运用间接证据进行的事实推定，被告人当然可以举出证据予以反驳，但这样一来，他显然就不可能简单地试图通过提出一个“幽灵抗辩”即逃脱制裁。当然，被告人也可以保持沉默，但如此一来则法官形成有罪心证的可能性会大增，而他被判有罪的风险也大为增加。

如何在审查起诉阶段应对被告人提出的“幽灵抗辩”1、幽灵抗辩”是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的一种表现形式，其作为刑事诉讼证据形式之一，如果具备真实性、合法性、相关性，可以采信作为定案的依据。“幽灵抗辩”是指刑事被迫诉人针对检察机关的有罪控诉而提出的自己无罪或罪轻的难以查证的辩解。 2、“幽灵抗辩”是被告人提出的一种积极抗辩，被告人应承担相应的说明责任，检察机关负有查明辩解是否成立或提出反证的义务：被告人应承担相应的说明责任。被告人绝对不承担任何责任不符合诉讼理性主义，易于激发潜在被告人的投机意识，在此情况下，结合我国司法实践及制度现状，被告人应承担“幽灵抗辩”下的“说明”责任，即不一定非要举出证据证明该抗辩主张（否则也就不称之为“幽灵抗辩”了），但至少应对自己的抗辩主张进行具体说明。如被告声称之所以杀死受害人完全是在受害人的请求下进行的，因受害人已死，该抗辩无法证伪，此抗辩属“幽灵抗辩”。如果被告人仅提出该主张，但对该主张不再作出任何说明或解释，则显然无法让人信服。但如果此时被告人声称由于受害人身患绝症，实在痛苦不堪，才应其所求杀死受害人，并且查明被告人的确身患绝症，并向人流露过欲结束生命的想法，则可以认为被告人尽了说明责任。因而，检察机关查证的情况如果不能排除该抗辩，审判机关就不得判处被告人有罪。检察机关作为法律监督机关，对于被告人可能提出的无罪辩解均要进行查证核实。我国《刑事诉讼法》第49条规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”。第50条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。因而，在被告人提出积极抗辩之后，并不需要被告人承担举证责任，不要求其承担提供证据的责任，而检察机关承担全面收集证据的责任，并要对全案负举证责任，即说服责任，如果因为被告人的“幽灵抗辩”而致使法官对指控的犯罪事实产生合理怀疑，那么检察机关将可能承受不利判决。前文已论述，“幽灵抗辩”具有不易查清的特点，因此检察机关必须穷尽查证途径，以尽可能推翻被告人提出的“幽灵抗辩”的合理性和真实性。一是查清其辩解是否有悖于常情常理，是否与在案其他证据存在严重矛盾或不符之处。诈骗类案件中，被告人多次辩解自己也被他人所骗，我们要充分重视对其辩解的查证，对案件细节进行核实，查清第三人是否真实存在，款项的流向是否与其辩解相符。二是进一步查证被害人陈述或相关证人证言，就被告人提出的抗辩是否有佐证予以证实，如本案中被告人所称的杨某是否有被害人或其他证人足以证明其真实存在、杨某是否具备马某某所说的职务等。三是全面调取物证、书证、视听资料、电子数据等证据，通过客观证据来进一步核实“幽灵抗辩”是否可以真实成立。如本案中到国务院调取杨某的身份证明、调取储蓄对账单、历史明细、个人业务凭证等书证、调取通话记录证明等，对被告人所述的杨某的身份、双方联系情况、款项去向等进行核实。3、检察机关应当在调查取证的基础上，积极合理地运用推论及推定的证明方法，对被告方的抗辩事由进行反驳：所谓推论，也被称为“事实上的推定”，是指运用经验法则，通过间接事实来推断主要事实的一种证明方法。推定，也被称为“法律上的推定”，是一种根据已知事实得出推定事实的法律机制与规则。前者主要是直接运用经验与逻辑法则，通过具体证明方式，发挥自由心证制度，从相关的全部事实中进行推理得出结论；后者主要依赖既有的法律制度，通过具体证明内容，利用证明责任转移的方式，从一个具体事实推定出结果。无论是通过哪种方法来推出结论，这两种事实证明方法都应成为检察官对抗“幽灵抗辩”的有效方法。其中推论是对抗“幽灵抗辩”，使之无法成为逃避惩罚的主要手段，而推定则是在排除“幽灵抗辩”后，把现有证据作为认定犯罪事实的重要依据。

转自：刑事实务

文章节选自万毅的《“幽灵抗辩”之对策研究》，有删节